| 北京浩源＊＊科技有限责任公司与北京城建＊＊有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
北京市第一中级人民法院
民事判决书
（2014）一中民终字第06503号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）北京浩源同创智能科技有限责任公司，住所地北京市海淀区宝盛里芳清园8号楼商业2层04。
法定代表人王志军，总经理。
委托代理人王翔，男，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）北京城建安装集团有限公司，住所地北京市大兴区中关村科技园区大兴生物医药产业基地天河西路21号3层306室。
法定代表人张西灵，董事长。
委托代理人苏占军，北京市金洋律师事务所律师。
委托代理人孙海伟，女。
上诉人北京浩源同创智能科技有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第01011号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人北京浩源同创智能科技有限责任公司之委托代理人王翔和被上诉人北京城建安装集团有限公司之委托代理人苏占军、孙海伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京城建安装集团有限公司（以下简称城建安装公司）在原审法院起诉称：2012年9月19日，我公司与作为分包人的北京城建安装集团有限公司（以下简称同创公司）签订了建设工程施工合同。合同约定，我公司作为承包人，将已承包的内蒙古自治区科技馆新馆弱电工程分包给同创公司，合同价款 9 727 206.66元，开工日期为2012年8月30日，竣工期限为2013年5月31日。合同订立后，同创公司进场施工，我公司按照合同约定付款，于2011年11月7日支付972 720.67元、2013年2月4日支付40 000元、2013年8月19日支付1 000 000元。双方前期合作比较愉快，但自2013年9月开始，同创公司以工程款不足为由开始停工，并在北京扣留价值最大的DDC控制器等楼宇自控设备，不发往现场安装。我公司多次催促，同创公司均置若罔闻。鉴于同创公司以自己的行为表明不再履行合同，我方与业主、项目管理公司、总包单位及同创公司于2013年9月26日至28日对同创公司分包的各项弱电工程的实际施工情况、设备到货情况进行了清点和汇总，各方于28日就上述情况签字确认。鉴于工程处于停顿状态，同创公司又迟迟不予复工，同时以扣留部分设备相要挟，我公司于是于2013年10月9日致函同创公司，解除了双方订立的合同。我公司认为，本案建设工程施工专业分包合同合法有效，同创公司以自己的行为表明不再履行合同，我公司有权予以解除。合同解除后，我公司多付的工程款同创公司应当予以退还，应退而未退，应参照中国人民银行同期贷款利率计算利息损失。综上，我公司现起诉要求法院依法判令：一、同创公司给付多给的工程款本金628 059.66元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付上述款项自2013年10月11日起至实际给付之日止的利息损失；二、本案诉讼费及其它费用均由同创公司承担。
同创公司在原审法院答辩称，不同意城建安装公司的诉讼请求。本案不但我方没欠城建安装公司钱，反而是我方代城建安装公司采购的一批设备需要城建安装公司支付我方钱。我方不认可城建安装公司向我方发送的解除合同通知，城建安装公司根本违约在先，如果城建安装公司愿意调解，那么我方的调解方案就是，城建安装公司还需要再折给我方20万元左右的工程款，然后我方可以将设备给城建安装公司装上。我方停工的原因是城建安装公司未按期支付工程款，根据双方签订的合同约定，我方可以行使先履行抗辩权，故我方没有违约，是城建安装公司违约在先。故我公司不同意城建安装公司的诉讼请求，同时我方提出反诉，要求法院依法判令：一、城建安装公司支付我方剩余工程款人民币268 717.33元，并返还我方税金人民币35 601.60元；二城建安装公司针对同创公司的反诉在原审法院答辩称，同创公司的反诉请求是不成立的。首先，同创公司的计算方法错误，其认为其干的活是377万元，我方现场确认了329万元，故以329万元作为基数计算得出我方应支付的工程款为264万元，这样的计算方式是错误的，因为我方得到的工程进度款仅为275万元，按照我方与同创公司共同认可的付款规则及合同第38条约定，我公司应给付同创公司的工程进度款为 2 145 936.89元；第二，377万元是我公司报送的工程进度款，包含了应干而未干的工程量以及应到场而未实际到场的设备，在之前的庭审过程中同创公司已经认可一台价值为932 137.77元的主要设备未到场；第三，关于同创公司主张的税金问题，合同价款及我公司付款已经包含税金，依法纳税是每个单位的法定义务，在我方已多付进度款的情况下，同创公司要求返还税金，既不合情理，也无法律和合同依据。综上，同创公司的反诉请求不能成立，我公司请求法院驳回同创公司的反诉请求。
原审法院审理查明：2012年9月19日，城建安装公司（承包人）与同创公司（分包人）签订了《建设工程施工专业分包合同》，双方约定：工程名称为内蒙古自治区科技馆新馆弱电工程；分包工程承包范围：网络设备系统、综合布线系统、广播系统、闭路电视监控系统、楼宇自控系统等；分包合同价款为 9 727 206.66元；开工日期为2012年8月30日，竣工日期为2013年5月31日。
在专用条款第38条补充条款中双方约定如下：1、质量保证金：承包人按每次进款的5%暂扣本金，待工程验收合格收到“四方验收单”和“结算单”后，一次支付给分包人；2、工程款支付：承包人按每次进款扣除相应的款项后，拨付给分包人，分包人须出具相应内蒙古地区工程款发票；3、税金：税金总额为总包合同价款的3.66%，由承包人从工程款中依据工程收款分比例扣除，若分包人提供内蒙古当地工程款发票，则承包人退还税金为本合同价款的3.66%；若分包人无法提供内蒙古当地工程款发票但提供北京工程款发票或材料发票、劳务发票等正式发票，则承包人扣除税金为税金总额。
另查，同创公司于2013年9月撤场。
本案审理过程中，经城建安装公司申请，法院依法委托北京中润达工程咨询有限公司对同创公司已完成的工程量进行工程造价鉴定。北京中润达工程咨询有限公司于2014年4月30日出具润审基字2014-1-110号《造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被告撤场前所完成工程量造价根据经建设单位、监理单位和审计单位审核的进度款金额3 771 352元，以原被告双方签订的专业分包合同价款的计算方式进行鉴定，鉴定结果为人民币2 864 051.95元。此项鉴定金额包括原告提出未到场的材料设备和部分已到场但未安装的材料设备及进度款中包含但王云朋签量中不包含的材料设备的争议项金额。此外，争议金额包括：2、原告提出未到场的楼宇自控系统工程的服务器系统软件、网络控制器和DDC控制器的造价，鉴定结果为人民币 759 396.11元；3、原告提出单口非屏蔽八位模块式信息插座、双口非屏蔽八位模块式信息插座等部分材料设备虽然已到场但未安装的设备造价，鉴定结果为人民币103 927.53元；4、原告提出进度款中包含但王云朋签量中不包含的材料设备的造价，鉴定结果为人民币256 067.30元。其中重要事项说明如下：原告提出被告撤场前所完成的工程内容未进行调试，但经建设单位、监理单位和审计单位审核的进度款金额3 771 352元含有调试费。由于调试费含在定额子目中，此项费用我们无法进行鉴定。
对于上述鉴定结论，城建安装公司表示认可，并表示鉴定单位按照其报量377万元进行鉴定，最后得出结论为286万元，此款项再扣除三项争议金额，最后的金额才是同创公司完成工程量的造价。同创公司在反诉中自认已完成工程量造价为264万元，比最终鉴定结论286万元都少。
同创公司对上述鉴定结论的第1项表示认可；对于争议金额，同创公司发表如下意见：第2项，关于未到场设备的价值，鉴定单位认定为75万元，对于这些未到场的设备，我方是为了履行分包合同而采购的，这些设备应当是给城建安装公司的，但是因为城建安装公司强行命令我方撤场，故采购这些设备的损失应当由城建安装公司自己承担；第3项，关于已经到场没有安装的设备，现在没有任何证据显示这些设备没有安装，既然已经到场的设备我方肯定是安装了；第4项，关于25万多元的设备，我方提交的王云鹏签的单子并不全部对应我方已经完成的工程量，有一部分工程量没有签单，大甲方既然给签单子肯定是我方已经完成了相应的工程量，如果不完成，大甲方是不可能批进度款的。
同创公司针对鉴定报告涉及的第2项争议金额提交了一份工控产品销售合同，但因已超过举证期限，城建安装公司表示不予质证，且该合同没有具体的交货时间、交货地点和交货价格。针对鉴定报告涉及的第3项争议金额，双方当事人均认可设备已经到场，争议在于是否进行了安装。审理中，同创公司表示确实已经安装了，但未能提交相关证据证明。针对鉴定报告涉及的第4项争议金额，同创公司表示确实已经安装了，但城建安装公司表示同创公司既没有提供设备，也没有安装。
关于税金问题，同创公司提交建筑业统一发票一张，证明已交纳税金为34045.22元，主管税务机关为呼市地税局涉外分局。
另查，双方当事人均认可城建安装公司已支付同创公司工程款人民币2372 720.67元。
上述事实，有双方当事人陈述、建设工程施工专业分包合同、鉴定意见书、发票等证据材料在案佐证。 本案诉讼费用、鉴定费用及相关费用均由城建安装公司承担。
原审法院判决认定：民事活动应当遵循等价有偿，诚实信用的原则。同创公司与城建安装公司签订的《建设工程施工专业分包合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家强制性法律规定，故该合同合法有效，双方当事人均应严格按照合同约定履行各自义务。本案的争议焦点在于鉴定意见涉及的第2、3、4项争议金额是否应当从第1项鉴定结果中扣除。针对第2项争议金额，同创公司仅提交了一份工控产品销售合同，但因超过举证期限，城建安装公司不予质证，且该合同没有具体的交货时间、交货地点和交货价格，故同创公司提交的该份合同不能作为证据使用，不具备证明力。针对第3、4项争议金额，同创公司表示设备已经进场，且已实际安装，城建安装公司对此不予认可，因同创公司未提交相关证据证明，故法院对其主张不予采信。同创公司虽表示如果其没有完成相应工程量，大甲方是不可能批准进度款的，但该辩解只能是推论，而没有证据佐证。综上，鉴定意见第1项所确定的造价金额扣除第2、3、4项争议金额，即为城建安装公司应向同创公司支付的工程款数额。现城建安装公司要求同创公司返还多支付的工程款，有合法依据，法院予以支持，具体数额法院将依法判定。同创公司与城建安装公司合意解除合同后，双方并未对已完成工程量的工程造价进行决算，故无法确定是否多付工程款，也即工程款数额问题属于双方存在争议的问题。现城建安装公司要求同创公司支付多付款项的利息损失，缺乏事实及法律依据。但如在法院判决确认同创公司返还城建安装公司多付的工程款后，同创公司仍不履行判决义务，则其应向城建安装公司支付逾期付款的利息损失。
就同创公司提出的要求城建安装公司返还税金之主张，根据双方所签建设工程施工专业分包合同的相关约定，若分包人提供内蒙古当地工程款发票，则承包人退还税金为本合同价款的3.66%。现同创公司提交了内蒙古当地的工程款发票，故城建安装公司应将此款退还给同创公司。同创公司反诉要求城建安装公司支付剩余工程款人民币268 717.33元之主张，缺乏事实及法律依据，故法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、北京浩源同创智能科技有限责任公司于本判决生效后十日内返还北京城建安装集团有限公司多支付的工程款人民币六十二万八千零五十九元六角六分（如逾期不履行，则北京浩源同创智能科技有限责任公司应当按照中国人民银行同期贷款利率给付北京城建安装集团有限公司上述款项自判决生效后第十一日起至实际给付之日止的利息损失）；二、北京城建安装集团有限公司于本判决生效后十日内返还北京浩源同创智能科技有限责任公司人民币三万四千零四十五元二角二分；三、驳回北京城建安装集团有限公司其他诉讼请求；四、驳回北京浩源同创智能科技有限责任公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
同创公司不服原审法院判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、改判城建安装公司支付剩余工程款人民币235263.98元；3、判令城建安装公司承担本案的全部诉讼费用、鉴定费用。上诉理由：原审判决没有考虑被上诉人根本违约行为，反而认定是双方合意解除合同，属于事实认定错误。事实是城建安装公司迟延履行付款义务，并明确表示不继续履行合同，系根本违约行为，所以由此导致的损失应由城建安装公司承担。鉴定意见第一项所确定的造价金额2864051.95元扣除第4项争议金额256067.30元即为城建安装公司应向同创公司支付的工程款数额，不应再扣除第2项、第3项金额。被上诉人已支付2372720.67元，尚欠付工程款235263.98元。城建安装公司服从一审判决，请求二审法院予以维持。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：同创公司与城建安装公司签订的《建设工程施工专业分包合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效。本案中，双方签订的专业分包合同价款经鉴定的价格扣除有关争议金额，即应为城建安装公司应向同创公司支付的工程款数额。对此，原审法院依本案事实所做处理并无不当。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。城建安装公司上诉请求因无事实与法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费四万元，由北京浩源同创智能科技有限责任公司负担（本判决生效后七日内交纳）。
一审本诉案件受理费五千零四十元，由北京浩源同创智能科技有限责任公司负担（本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费二千九百三十二元，由北京浩源同创智能科技有限责任公司负担二千六百七十七元（已交纳）；由北京城建安装集团有限公司负担二百五十五元（本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费一万二千四百三十三元，由北京浩源同创智能科技有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
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