诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，，主任。

委托代理人王某某，该委员会干部。

被上诉人（原审原告）谢某，男，汉族，19xx年x月x日出生，住中华人民共和国广东省佛山市顺德区。

委托代理人张某，男，汉族，19xx年x月x日出生，大德先风国际知识产权代理（北京）有限公司商标代理人，住中华人民共和国吉林省吉林市。

原审第三人飞龙世家城堡公司，住所地法兰西共和国波尔多圣达史提夫。

法定代表人韦罗妮克.道泽，总经理。

委托代理人庞某，男，汉族，19xx年x月x日出生，永新专利商标代理有限公司商标代理人，住中华人民共和国北京市海淀区。

委托代理人葛某，女，汉族，19xx年x月x日出生，永新专利商标代理有限公司商标代理人，住中华人民共和国北京市西城区。

上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2012）一中知行初字第1255号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年3月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人王训陶，被上诉人谢某的委托代理人张某，原审第三人飞龙世家城堡公司（简称飞龙世家公司）的委托代理人庞某到本院接受了询问。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，2006年3月8日，谢某向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第5198471号“佛朗飞龙”商标（简称争议商标）的注册申请，并于2010年1月28日获准注册。2010年5月24日，飞龙世家公司针对争议商标向商标评审委员会提出撤销注册申请。2011年12月31日，商标评审委员会作出商评字[2011]第36289号关于第5198471号“佛朗飞龙”商标争议裁定（简称第36289号裁定）：争议商标予以撤销。

北京市第一中级人民法院认为，商标评审委员会提交的商标争议答辩通知书不能证明实际向谢某进行了送达；发文交接单无法显示与本案存在关联性，且即使其中寄送的文件包括与本案相关的材料，亦无法证明谢某实际收到了该材料；打印的表格亦无法表明表中的信息与本案存在的关联性，其中手写的文字亦无法表示谢某收到了相关材料。由于谢某不认可收到了争议答辩通知书，商标评审委员会提交的证据亦不能证明其已经履行了法定的送达义务，故应当认定商标评审委员会在作出争议裁定前，未通知谢某参与商标评审程序并给予其陈述意见的机会。因此，第36289号裁定违反了法定程序，商标评审委员会应在纠正程序错误的基础上重新作出争议裁定。

在案证据不足以证明争议商标申请日前飞龙世家公司在中国境内在葡萄酒等商品上使用的“弗朗飞龙”商标已经在相关公众中具有了一定影响。因此，商标评审委员会认定争议商标申请注册之前飞龙世家公司已在葡萄酒商品上使用“弗朗飞龙”商标并已产生一定影响所依据的证据不足，其认定争议商标违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条的规定亦缺乏相应的事实依据。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、3目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第36289号裁定；二、商标评审委员会重新作出争议裁定。

商标评审委员会不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，维持第36289号裁定。上诉理由为：第一，在商标评审委员会能够提供发出文件的发文交接单，且文件并未退回的情况下，应视为文件已送达当事人。在商标评审委员会已经举出相关邮寄证据，如答辩通知书、详细流程打印件、发文交接单的情况下，一审判决的相关认定错误。第二，根据飞龙世家公司在争议程序中提交的证据，可以证明在争议商标申请日前，飞龙世家公司已将“弗朗飞龙”作为其使用在葡萄酒商品上的“Frank Phelan”商标的中文对应商标在中国大陆地区进行了一定的宣传使用。飞龙世家公司在多个类别商品上注册了多件与国内外公司商标相同的商标，以其对国内外商标的关注程度，其对于飞龙世家公司在先使用在葡萄酒商品上的“弗朗飞龙”商标应属知晓，其在葡萄酒等相同类似商品上注册与飞龙世家公司在先使用的商标相近似的商标行为，违反了《商标法》第三十一条的规定。

谢某服从一审判决。

飞龙世家公司同意商标评审委员会的上诉意见。

经审理查明，争议商标为第5198471号“佛朗飞龙”商标，由谢某于2006年3月8日向商标局申请注册，商标局核准注册日为2010年1月28日，核定使用在第33类果酒（含酒精）、开胃酒、烧酒、苹果酒、葡萄酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、米酒、黄酒、白兰地等商品上，商标专用期限至2020年1月27日。

2010年5月24日，飞龙世家公司向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请。飞龙世家公司为证明其在先使用了相关商标，同时提交了相关证据，其中能显示争议商标申请日前中国境内相关事实的证据主要有：1、时间为2005年10月25日、2005年12月20日的海关进口货物报关单各一张，其中涉及的商品包括弗朗飞龙红葡萄酒，涉及的单位名称为广州百胜行物流服务有限公司；2、富隆酒业有限公司发行的《富隆酒讯》2005年第2期（飞龙世家公司称其发行时间为2005年11月），其中在对飞龙世家酒庄进行介绍时提及“其还有副牌酒弗朗飞龙”。飞龙世家公司还提交了相关网页打印件、合同等证据，上述证据或未显示时间，或显示时间晚于争议商标申请日。

2011年12月31日，商标评审委员会作出第36289号裁定，认定：飞龙世家公司提交的海关进口货物报关单、《富隆酒讯》相关页面可以证明，在争议商标申请日前其已将“弗朗飞龙”作为其使用在葡萄酒商品上的“Frank Phelan”商标的中文商标在中国大陆地区进行了一定的使用和宣传。谢某在多个类别商品上注册了多件与国内外公司商标相同的商标，以其对国内外商标的关注程度，其对于飞龙世家公司在先使用在葡萄酒商品上的“弗朗飞龙”商标应属知晓，其注册争议商标的行为违反了《商标法》第三十一条的规定。此外，争议商标未构成《商标法》第十条第一款第（八）项和第四十一条第一款规定的情形。综上，依据《商标法》第三十一条、第四十三条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以撤销。

在一审法院审理本案过程中，商标评审委员会为证明其向谢某送达了争议答辩通知书及证据，提交了以下主要证据：1、收件人为谢某的商标争议答辩通知书，标注日期为2011年4月11日；2、发文交接单，标注日期为2011年4月13日；3、打印表格，其上有争议商标申请人、商标、商标号等信息，该页面中有手写的“永新专利”。

在本院审理本案过程中，飞龙世家公司补充提交了其自行下载的网络打印件，用以证明谢某曾注册过多件商标，其注册争议商标存在主观恶意性。

上述事实，有第36289号裁定、争议商标档案、争议裁定申请书、飞龙世家公司在商标评审阶段提交的证据、争议答辩通知书、发文交接单及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，根据《商标法》第四十一条第四款的规定，商标评审委员会在收到商标争议裁定申请后，应当通知有关当事人，并限期提出答辩。本案中，商标评审委员会所提交的商标争议答辩通知书并不能证明其已向谢某进行过送达，同时其所提交的发文交接单为其内部资料进行相应流转的凭证，并非其交付邮局进行相应送达的证据，在商标评审委员会仅提供发文交接单而无其他证据予以证明的情况下，无法证明其已将商标争议的相关情况通知谢某，而且商标评审委员会亦未提交证据证明谢某实际收到了争议通知。《中华人民共和国商标法实施条例》第十一条第二款系对确定送达时间所作的相关规定，在商标评审委员会无法证明其已向当事人进行送达相关通知，且谢某亦否认收到争议答辩通知书的情况下，商标评审委员会认为应当根据上述法规认定其完成了送达事项的上诉请求缺乏事实及法律依据。由于本案系注册商标的争议程序，在涉案争议商标注册人谢某并未收到答辩通知，从而未参加争议程序且未陈述意见的情况下，商标评审委员会作出第36289号裁定损害了当事人的合法权益，存在程序违法，一审判决对此予以纠正并无不当，商标评审委员会相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

在商标评审委员会作出第36289号裁定存在程序违法的情况下，其应当针对各方当事人的陈述及所提交的证据，就飞龙世家公司所提出的撤销争议商标注册的理由重新作出裁定，一审判决直接对争议商标是否违反《商标法》第三十一条的规定进行认定存在不当，本院予以纠正。商标评审委员会此部分的上诉理由亦缺乏法律依据，本院不予采纳。

虽然一审判决的相关认定存在不当，但是商标评审委员会作出的第36289号裁定程序存在违法，应当重新作出争议裁定，因此一审判决的认定结果并无不当，本院予以维持。

综上，商标评审委员会的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。

本判决为终审判决。