澳门特别行政区中級法院合议庭刑事裁判书
上诉案第225/2004号

案件编号: 225/2004 合议庭裁判书日期: 2004年 9月23日

主题：

驳回上诉

裁 判 书 摘 要

当上诉的理由明显不成立时，中级法院应予以驳回。

裁判书制作人

陈广胜

上诉人(原审嫌犯): (甲)

上诉所针对的法院: 澳门初级法院第四庭

案件在原审法院的编号: 刑事案第PCC-025-04-4号

一、 叙述

在澳门检察院提出公诉下，澳门初级法院第四庭合议庭审理了第PCC-025-04-4号刑事案，并已于2004年6月11日对案中嫌犯(甲)作出了一审有罪判决，判其三项由澳门《刑法典》第198条第2款e项所指的加重盗窃罪罪名成立，各分处以二年零六个月的有期徒刑，另三罪并罚下，一共对其处以四年的单一有期徒刑(见载于案件卷宗第141至145页的合议庭裁判书原文)。

嫌犯不服，现透过其辩护人向本中级法院提出上诉，并在上诉状内总结和请求如下：

「......

1. 上诉人(甲)被判处以直接正犯及在犯罪既遂的情况下触犯了三项澳门《刑法典》第198条第2款e 项规定及处罚之加重盗窃罪，每项分别判处二年六个月徒刑。在并合后，上诉人被判处四年徒刑。此外，被判处需承担受害人陈素掠所受之财产损失，赔偿金额为澳门币伍千元，另加上以法定科率计算之未到期利息。

2. 此外，上诉人认为原审法院合议庭裁决具有澳门《刑事诉讼法典》第400条第1款规定之法律问题。

3. 就原审法院合议庭认为上诉人是在犯罪既遂情况下触犯了三项加重盗窃罪，除获给予应有之尊重外，上诉人对此不认同。

4. 上诉人认为，庭上所获证之事实祇能证明上诉人是在犯罪既遂之状态下触犯了第一及第二项之加重盗窃罪，而似乎不能显示上诉人是在犯罪既遂之状态下触犯第三项的加重盗窃罪。

5. 在本个案中(第三项犯罪之事实)，上诉人认为，获证事实仅指出其是在携同他人对象离开该单位时被警员发现，但无证明上诉人当时身处在屋外还是仍在屋内。若然，警员发现上诉人作案时其仍身处屋内，这表示上诉人当时确实尚未把对象取走，因为警员的出现，他无法完成整个〈取去他人之物〉之程序。

6. 然而，在本个案中，上诉人虽接触过他人之物，但在其未及时离去时已被警员发现，导致其无法盗走任何对象。这表示上诉人已当场中止其盗窃行为，尽管中止原因乃是出现了上诉人意志以外之原因。

7. 故此，应视上诉人之第三项犯罪行为属犯罪未遂。

8. 因此，上诉人认为，原审法院之合议庭裁决违反了澳门《刑法典》第21条、第22条第1及2款之规定。因为，原审法院合议庭无适当地认定上诉人的犯罪形式。上诉人认为，原审法院合议庭应视第三项的加重盗窃罪为犯罪未遂。

9. 若上级法院认同上诉人之意见，即第三项犯罪应属未遂形式。那么，在重新确定刑罚份量时，应根据澳门《刑法典》第21、第22条第1及2款及第67条第1款b项之规定为之，从而减轻上诉人之刑罚。

10. 此外，上诉人认为，原审法院之合议庭裁决亦违反了澳门《刑法典》第29条第2款之规定。

11. 因为，上诉人触犯之三次的加重盗窃罪所发生之时间接近，且上诉人是针对同一大厦之装修单位为之，其实行之手法本质相同，且可诱发他实行同一犯罪并可相当减轻其罪过的《外在情况》持续存在。

12. 因此，本案之护证事实具备连续犯之四项要件，故此，原审法院合议庭判处上诉人触犯三项加重盗窃罪是不适当的，在适用法律方面产生错误。正因为本个案已具备连续犯之四项必需要件，根据法律之规定，该三项犯罪仅构成一项连续犯。

13. 故此，若上级法院认同上诉人仅触犯一项以连续犯形式为之的加重盗窃罪，那么，有需要重新确定刑罚的份量，且应根据澳门《刑法典》第73条之规定为之，从而减轻上诉人之刑罚。

请求上级法院作出一如既往的公正。」(见载于卷宗第170至171页的上诉状原文结尾部份的内容)。

就嫌犯的上诉，驻原审法院的尊敬的检察官依照《刑事诉讼法典》第403条第1款的规定，作出了如下答复：

「澳门检察院现根据《刑事诉讼法典》第403条之规定，对上诉人嫌犯(甲)对合议庭裁判提出之上诉作如下答复：

嫌犯(甲)在上诉书中指出上诉所针对之合议庭裁判在适用法律方面存在两个问题：

1. 上诉人被判定的第三项犯罪属犯罪未遂；

2. 上诉人三次犯罪仅构成一项连续犯。

应指出，上诉人提出的上述两个结论是不相容的。首先，根据其第一个结论，可以肯定，上诉人已认同合议庭裁判对罪数的认定，即存在三个加重盗窃罪。然而，上诉人在承认存在实质数罪的情况下，又提出其是连续犯。

尽管存在上述矛盾，本院仍认为有必要对上诉人的上诉理由进行分析，以表明检察院的立场。

关于上诉人指出的第一个问题，经分析卷宗，虽然在听证中未对证人(丙)(警号为2xxxxx)作出询问(如询问就更为完美了)，但卷宗中已有其它证据表明嫌犯(甲)第三次作案后是在涉案单位外(走廊中)被警员抓获的(书证如实况笔录，嫌犯在听证中亦作出毫无保留的自认)。相信基于此等证据法官们已形成嫌犯犯罪既遂之心证(被上诉之裁判中已指出法院的确信建基于卷宗中所载之证据，嫌犯的声明及证人的证言)。

关于财产犯罪(如本案的加重盗窃罪)的既遂标准理论上有着接触说、移转说、隐藏说、实际控制说等不同观点。由于加重盗窃罪属侵犯财产所有权(法益)的犯罪，而占有、使用、收益和处分是所有权的基本内容，故应以实际脱离所有权人控制为标准判断是否既遂。在本案中，听审证据表明，第三次犯案时嫌犯已携带赃物离开作案单位，这表明其已实际控制了被盗财物，故应认定为既遂。

此外，上诉人指出本案中“无证明上诉人当时身处在屋外还是屋内”，此语并不符合事实。退一步讲，倘真如此，也不能(推定其在屋内)得出未遂的结论，相反而应就事实进行重审以查明上诉人当时身处在屋外还是屋内。

基于以上分析，说此部分，本院认为，合议庭裁判的认定并非没有依据，故上诉人认为其第三次犯案为未遂之理由不成立，由之提出之请应予驳回。

至于上诉人提出的第二个问题，我们同样不同意上诉人的理由及结论。

关于连续犯问题，《刑法典》第29条第2款作出了明确规定，在该款所规定的要件中，最难解释好，也最易解释错的是该款关于“且系在可相当减轻行为人罪过之同一外在情况诱发下实行者”的规定。

上诉人引用外国的一些流行观点及外国法院的一些相关裁判阐述了此要件，但本院不能同意上诉人的阐述。

本院认为，立法者规定该要件的着眼点在于“可相当减轻行为人罪过”，而不是“同一外在情况诱发下”。

因此，可以认为，立法者设立连续犯制度考虑的重要原因之一是行为人的罪过相对较轻。那么，何为“可相当减轻行为人罪过之同一外在情况”呢?本人曾在“贩毒案件中的毒品数量刍议”一文中作出过论述，1并指出“《刑法典》第66条关于刑罚特别减轻情节的规定对我们不无启发。

在此本人补充强调，仅有客观上的多次性、时间的连续性、犯罪的外部环境的同类性和便利性、法益或罪状的同一性等并不足以构成上述条款规定之连续犯。应当指出的是，时下不少人如上诉人一样，在认定连续犯时，仅简单地考察多个犯罪行为的外部同一性或相似性，而忽略了这些外部因素是否可以减轻行为人之罪过。这就完全背离了立法者设立连续犯的主旨，客观上造成罚不当罪的执法缺憾。

1 刊于《刑侦与法制》2003年9月第3期（总第21期）第5－8页，司法警察局出版。

在本案中，关键在于查明有无可相当减轻上诉人罪过的情况。分析整个卷宗，本院认为，并不存在可相当减轻上诉人罪过的外在诱因。

有鉴于此，本院认为，本案属于典型的同种类实质数罪，而非《刑法典》第29条第2款规定之连续犯。

*

结论：

本院认为：

上诉人在上诉中提出的两个问题的理由均不成立，相应之结论亦不正确。中级法院应驳回上诉人之上诉请求，维持原判。」(见载于卷宗第173至173页背面的答复书内容)。

案件卷宗移交予本上诉审级后，尊敬的助理检察长依照《刑事诉讼法典》第406条的规定，对之作出了检阅，认为上诉应被驳回(见载于本案卷宗第182至183页的法律意见书内容)。

随后，本上诉案的裁判书制作人依照《刑事诉讼法典》第407条第3款的规定，对卷宗作出了初步审查。而本合议庭的其余两名助审法官亦相继依照同一法典第408条第1款的规定，对本案卷宗作出了检阅。

现须具体处理本上诉。

二、本上诉裁判书的判决依据说明

首先，本上诉法院祇解决上诉人在其上诉理由阐述书的总结部份内所具体提出和框划的问题，而无需分析上诉人在提出这些问题时所主张的每项理由(此一见解尤其已载于本中级法院第47/2002号案的2002年7月25日的裁判书、第63/2001号案的2001年5月17日的裁判书、第18/2001号案的2001年5月3 日的裁判书、第130/2000号案的2000年12月7日的裁判书，和第1220号案的2000年1月27日的裁判书内)。

另在解决上诉人所指出的问题前，须在此重温原审法院赖以判罪的如下获证事实：

2003年11月上旬，于xx花园第4座9楼Ｗ座的被装修单位，嫌犯(甲)以螺丝批及铁笔撬开该单位的门，并取去存放在该单位内的装修工具，包括有：

两部鎅机（牌子为红M）；

一枝震炮；

一枝电钻；

一部打磨机。

以上物件属于陈XX，及总值约澳门币五千元(见第2、49背页)。

2003年11月中旬，于xx花园第X座XX楼Z座的被装修单位，嫌犯以螺丝批及铁笔撬开该单位的门，并取去存放在该单位内的装修工具，包括有：

一枝电钻(牌子为BOSCH)；

一部鎅机(牌子为红M)；

一部装修织梳(牌子为BOSCH)；

三枝电动钉鎗；

一部打磨机(牌子为BOSCH)；

一枝石屎鎗；

一枝气动镙丝刀。

以上物件层于萧xx，及总值约澳门币五千元(见第2、51背页)。

2003年12月7日下午约18时许，于xx花园第x座x栖J座的被装修单位，嫌犯用螺丝批及铁笔撬开该单位的门，并取去存放在该单位内的装修工具，包括有：

三枝电钻(牌子为BOSCH);

一枝电炮(牌子为BOSCH);

一部电动鎅机(牌子为MAKITA)。

以上物件属于莫xx及苏xx雄，且总值约澳门币六千元(见第1至1背页、47背页、68页)。

当嫌犯携同上述对象离开该单位时，被编号为2xxxxx治安警员发现及截查。

嫌犯以螺丝批及铁笔撬开有关单位的门，并入内取去他人物品，以便侵犯他人财产所有权。

好了，针对上诉人所提出的各种问题，本院在分析原审所认定的上述获证事实后，认为应在此实质采纳驻本审级的尊敬的助理检察长的以下法律意见：

在本上诉中，法院须解决的问题有如下两个：一是上诉人在2003年12月7日实施的盗窃行为是否属犯罪未遂；二是上诉人是否以连续犯的形式实施了在本案中被指控的数个加重盗窃行为。

关于犯罪未遂，上诉人提出的理由是当他被警员发现并截获时仍未离开事发现场(即上诉人进入并实行盗窃行为的、位于xx花园第X座X栖J座的单位)，因此未能完成整个“取去他人之物”的程序，因而只应被判处以未遂方式实施了有关盗窃行为。

我们不能同意这种观点。

决定一个盗窃行为是犯罪既遂还是未遂，关键在于犯罪行为人是否已将他人财产取去。这个作为盗窃罪构成要件的行为 - 即将他人物品“取去”(subtrac??o) - 反映在犯罪人通过其行为使有关物品脱离其所有人的实际控制，这意味着所有权人对该物的实际掌握和控制已经消失，犯罪行为人因此获得了对该物品的实际权力(参见《Comentário Conimbricense do Código Penal》第2卷，第43页)。

无论在理论还是司法实践中均认为，如果行为人已实际取得被盗物品的控制权，或者说，一旦被盗物品已事实上脱离所有权人的控制而进入行为人的财产范围（esfera patrimonial），被行为人所实际掌握和控制，则已构成犯罪既遂。

在本案中，上诉人在事发单位已取去了存放在该单位的属于他人的装修工具，当携带这些工具离开单位时被截获。我们认为，考虑到案发经过，尤其是事发现场为一装修单位，当时无人在场，上诉人正携带上述装修工具离开等情况，毫无疑问的是上诉人已实际占有和控制了被盗物品。上诉人行为是否既遂并不单纯取决于他是否已离开了作案现场。

上诉人提出的关于连续犯的理由也不能成立，因为在本案中连续犯的所有要件并没有同时成立。

根据《刑法典》第29条第2款的有关规定及本澳的司法见解，连续犯的成立与否取决于以下几个前提条件的同时成立：

—数次实施同一犯罪或基本上保护同一法益的不同犯罪；

—实施犯罪方式的同一性；

—犯罪时间比较接近；

—犯罪故意的单一性；及

—存在一个可相当减轻行为人罪过的诱发其实施犯罪行为的外在情况。

虽然我们认同上诉人在其上诉理由阐述中所引述的理论和司法见解，但我们并不认为在本案中上诉人实施的数个盗窃行为构成连续犯。

从案件中查明的事实来看，上诉人在相对接近的时间内以类似的方式实施了三项加重盗窃罪，符合连续犯的某些前提条件。但我们认为，姑且不论上诉人是否以单一的故意来实施有关行为，至少在本案中根本不存在任何同样的外在因素诱使其数次犯罪从而减轻其主观罪过。

上诉人声称他“清楚当时xx大厦有多个单位正在装修，故利用管理员不注意的情况下混入大厦进行盗窃”，这构成了诱导其再次犯罪的外因。虽然我们不否认被盗窃的数个单位正在进行装修可能与上诉人实施盗窃行为有某种关联，但这根本不能被视为诱发其犯罪的“外在因素”。案件中没有任何数据显示上诉人是因为这些单位装修才诱发其实施犯罪行为；相反的是，上诉人出于某种目的(如减低被发现的危险等)有针对住地选择了装修单位作为目标来实施犯罪行为。即使是第一次的成功盗窃，也不能构成我们这种所讨论的“诱因”。

更重要的是，法律将数个犯罪视为连续犯的根本依据在于同一外部因素的持续存在决定了犯罪人重复犯罪从而使其主观过错得到相当的减轻。

考虑到本案的具体情节，我们不能得出上诉人的故意程度因客观条件的持续存在而获得相当减轻从而降低对其行为的谴责程度的结论。因此不可能以连续犯来处罚上诉人实施的数个盗窃行为，我们所面对的是犯罪竞合的情况，上诉人应该以实施数罪而被处罚。

基于以上两个上诉理由均不能成立，因此上诉人提出的减轻处罚的要求也因为前提不成立而应予以驳回。(见载于卷宗第182至183页的意见书内容)。

据此，本院认为嫌犯的上诉理由是明显不能成立的，并因而应驳回其上诉。

三、判决

基上所述，本合议庭决定驳回上诉，因而维持原审判决。

上诉人须缴付诉讼费，当中包括两个诉讼费用计算单位(亦即澳门币壹千圆)的司法费(见《法院诉讼费用制度》第72条第1款和第69条第1款的规定)。此外，根据《刑事诉讼法典》第410条第4款及核准《法院诉讼费用制度》的10月25日第63/99/M号法令第4条第1款g项的联合规定，上诉人还因上诉被驳回而须被判处缴付一笔为数相等于3个诉讼费用计算单位(即澳门币壹千伍百圆)的款项。另上诉人亦须缴付澳

门币600圆的辩护费予替其上诉的辩护人。

命令把本裁判书的内容透过澳门监狱通知予上诉人本人知悉。

澳门，2004年9月23日。

裁判书制作法官 陈广胜

第一助审法官 José Maria Dias Azedo (司徒民正)

第二助审法官 赖健雄